Desde a promulgação da Constituição Federal em 05 de outubro de 1988, o constituinte deixou claro sua preocupação com o tráfico ilícito de entorpecentes que considerou inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, conforme determina o artigo 5º, inciso XLIII, estabelecendo o denominado mandado de criminalização.  

O curioso é que a lei 11.343/06 (atual lei de drogas) não define especificamente o que vem a ser droga ou entorpecente, cabendo a agência nacional de vigilância sanitária – ANVISA determinar ou considerar o que pode ser droga ou entorpecente. Isso é o que dispõe a portaria 344/98.

No Brasil, de legislatura em legislatura, bem como, quando se aproximam as eleições, esse tema sempre toma as pautas de candidatos quando resolvem tomar para si a incumbência de combate as drogas através da pauta de segurança pública.

Em verdade a lei de drogas procura proteger ou tutelar a saúde pública, posto que, é a saúde de toda a população (denominado crime vago – o sujeito passivo é destituído de personalidade jurídica) que esta em jogo e não apenas a do usuário isoladamente.

Importante lembrar, que o porte de drogas para consumo próprio tipificado no art. 28º da LD não traz como punição nenhuma pena de prisão, mas tão somente: advertência sobre os efeitos das drogas; prestação de serviços à comunidade e ainda medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, sendo medidas bem educativas se comparadas a lei anterior de drogas (6368/76).

Nesse sentido, se o art. 28º não traz punição de prisão para quem porta drogas para consumo próprio, qual seria sua natureza jurídica?. Veja, o saudoso jurista Luiz Flávio Gomes, em um dos seus livros sobre legislação penal extravagante entende que houve descriminalização formal e transformação em infração sui generis. Assim, o art. 28 deixou de ser considerado crime e passou a ser uma infração sui generis, pois, não previu penas de reclusão ou detenção e também não é considerado contravenção penal.

Posição diferente do referido jurista possui o Supremo Tribunal Federal – STF que tem entendimento de que houve no caso do art. 28º despenalização mantendo a natureza de crime.

Importante frisar, que o critério usado para diferenciar o que é posse de drogas para uso pessoal e trafico de drogas no Brasil é o denominado sistema da quantificação judicial, onde cabe ao juiz analisar o caso concreto e decidir sobre a responsabilização do agente pelo crime de porte de drogas para consumo próprio ou tráfico de drogas.

Ademais, não podemos confundir a aquisição de droga para outra pessoa, ou para um grupo de pessoas, configura crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da lei 11.343 de 2006), tendo em vista a ausência do especial fim de agir (consumo próprio).

Recentemente, os principais portais jurídicos do país divulgou a notícia de que o STF pautou a retomada do julgamento sobre a descriminalização do porte de drogas para consumo próprio que estava parado desde 2015, justamente para julgar a inconstitucionalidade ou não do art. 28 da lei 11.343/06.

Outrossim, o placar sobre o entendimento do tema no STF está que o ministro Gilmar Mendes votou pela descriminalização com aplicação de sanções administrativas. Já os ministros Luis Roberto Barroso e Edson Fachin possuem o entendimento de que a descriminalização de apenas porte de drogas para consumo pessoal de maconha.

Assim sendo, o assunto possui divergência de opiniões na sociedade, não sendo unanimidade em diversos grupos e seguimentos, tais como: profissionais da segurança pública, educadores e profissionais da saúde. Nesse sentido, importante acompanhar os próximos desdobramentos sobre o tema perante do Supremo Tribunal Federal.